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Par un arrêt rendu le 28 avril 2009, la Cour de cassation fait application du principe dégagé par la loi du 1er août 2003 relative à l'initiative économique, selon lequel encourt la nullité le cautionnement qui ne comporte pas la mention manuscrite exigée par les dispositions de l'article L. 341-2 du Code de la consommation.

En l'espèce, par acte du 18 janvier 2005, M. Dominique X s'est rendu caution solidaire du compte courant ouvert par son fils dans les livres de la Banque populaire du Sud. Ce dernier ayant été mis en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. X. et son épouse commune en biens en paiement.

M. X. reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande et celle de son épouse en nullité de l'engagement de caution. En effet, pour dire que Mme L. s'était valablement engagée en qualité de caution et la condamner, l'arrêt, après avoir constaté qu'elle avait porté de sa main sur l'acte du 18 janvier 2005 la mention "Bon pour accord exprès au cautionnement donné à hauteur de la somme de 60 000 euros couvrant le principal, tous les intérêts, frais, commissions et accessoires y compris toute indemnité de résiliation anticipée comme indiqué ci-dessous" suivie de sa signature, retient que Mme L. a reconnu implicitement son engagement en qualité de caution et que cet aveu, extérieur à l'acte, constitue l'élément extrinsèque venant parfaire le commencement de preuve par écrit résultant de l'acte.

L'arrêt sera censuré par la Cour de cassation au visa de l'article L. 341-2 du Code de la consommation.

Elle considère que : "est nul l'engagement de caution, pris par acte sous seing privé par une personne physique envers un créancier professionnel, qui ne comporte pas la mention manuscrite exigée par ce texte" (Cass. com., 28 avril 2009, n° 08-11616).